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侯强律师 侯强,男,出生于1979年6月13日,毕业于北京大学,现任黑龙江海天庆城律师事务所大庆分所专职律师。该律师以其扎实深厚的法律理论功底、勤奋踏实严谨的工作态度、热情周到专业化的法律服务为理念。其正直、守信的做人原... 详细>>

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律师姓名:侯强律师

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雇主责任的构成要件 大庆劳动纠纷律师

雇主责任的构成要件与归责原则有密切的联系,在不同的归责原则下,雇主责任的构成要件不同。雇主责任采取无过失归责原则的,其构成要件一般包括雇主与雇员之间存有雇佣关系,雇员的行为属于执行职务行为,以及雇员的行为对第三人构成侵权;雇主责任采取过错归责原则的,其构成要件除了上述三项要件以外,还必须有雇主对受雇人选任、监督上的过失。但是,无论采用哪一种归责原则,雇佣关系、雇员行为属于执行职务行为以及雇员的行为构成侵权这三个构成要件,都是在确定雇主承担替代责任时所必须具备的。

一、雇主与行为人之间存在雇佣关系

雇主之所以作为责任人对行为人的行为承担责任,根本原因在于雇主与该行为人之间存在特定的关系,即雇佣关系。雇佣关系的存在是雇主承担责任的基础。

(一)雇佣关系的概念

雇佣关系是在雇佣之上所形成的一种社会关系。在各国(地区)的立法例上,对雇佣关系的概念并没有作出明确的界定。然而,对于何为“雇佣”,1804 年《法国民法典》第1711条规定:“雇佣,是指劳动与服务的租赁。”并在第1710条规 定,“劳动力的租赁是指,一方当事人承担义务,为他完成某种事务并由该他方向其支付约定之报酬的契约”[①];《日本民法典》第 632 条规定:“雇佣,因一方 当事人约定为相对人服劳务,相对人约定对之付予报酬,而发生效力”[②]。《台湾民法典》第482条规定:“称雇佣者,谓当事人约定,一方于一定或不定之期限内为他人服劳务,他方给付报酬之契约。”我国学者史尚宽认为,“所谓雇佣,是指当事人约定,一方于一定或不定期限内为他方服劳务,他方给付报酬的契约。”[③]

在此认识基础上,雇佣关系可以表述为雇员在雇主的指示和监督下,以自己的技能或劳动力为雇主提供劳务,由雇主给付报酬的一种社会关系。这种雇佣关 系完全是以雇员提供劳动和雇主支付报酬为条件成立的,体现为双务有偿的民事关系。

但是,随着社会经济条件的变化,雇佣关系的内涵也发生了变化,是否获取 劳动报酬不再是影响雇佣关系成立的重要因素。在英美法上,有无报酬不是决定雇佣关系的重要标准,即便雇主与雇员之间是无偿的,亦可构成雇佣关系。[④]法国法也认为,雇主与其雇员之间的关系并不必然要求雇主对其雇员支付酬金。[⑤]

(二)雇佣关系的认定

如何认定雇佣关系确定雇主责任所面临的问题。就雇佣关系的表现形式而言,既可以表现为雇佣合同关系,也可以表现为事实雇佣关系。因此,在对雇佣关系的认定上,在两大法系国家形成了两种基本的理论:

1、雇佣契约理论。该理论认为雇佣契约是雇佣关系产生的直接依据,雇主与雇员可以通过签订雇佣契约对他们的权利和义务,尤其是对雇员的职责范围进行规定。因此,把雇佣契约作为认定雇佣关系的标准,是显而易见的。这一点在 两大法系国家取得了一致的意见,他们均认为雇员通常是与雇主订立了雇佣契约并据此从事雇佣活动的人,但是对“没有订立雇佣契约就不存在雇佣关系”的说 法予以否定,并不把雇佣契约作为确定雇佣关系的唯一标准。例如,法国学者认

为,雇佣关系也可以因其他契约而产生,或因家庭关系或朋友关系而产生。[⑥]

2、控制理论。控制理论为两大法系司法判例所共同认可,该理论认为雇佣关系本质上是一种隶属或从属关系,雇佣关系存在的基础在于雇主对雇员的控制。在大陆法系国家,德国民法上对雇佣关系的认定主要是看雇佣人对受雇人是否具有“指导与控制”的关系,以至于德国最高法院认为,雇员是指在从属关系下受他人控制为他人工作的人;法国法上对雇佣关系的认定基本与德国相同,法 国最高法院认为,如果雇主享有对其雇员发号施令或指导的权力,并且此命令或指导是关于这些雇员如何完成其职务活动的方法的命令和指导的话,则雇主与雇 员之间即存在雇佣关系和隶属关系;[⑦]日本法则认为,使用者责任的中心在于支配他人的劳动这一点上,所以,使用者和被使用者之间必须有实质性的指挥监督关系。[⑧]在英美法系国家,控制理论同样是判断雇佣关系的重要标准。英美国家的法院认为,检验雇佣关系是否存在的最终标准在于对被认为是雇员的人所实施的控制行为的性质及程度。虽然控制理论不再被认为是确定雇佣关系的唯一决定性因素[⑨],但它确实已成为认定雇佣关系存在必须加以考虑的判断标准。在该理论的早期,要求雇主与雇员必须有实际的命令和控制关系,但是在现代社会,控制方式发生了较大的变化,从传统的直接、具体控制逐渐向间接的控制转变。因此,控制理论的内涵也随之变化,控制理论的目的也不再是为了确定雇主在事实上是否对雇员的工作进行了控制或指导,而是为了确定他们之间是否存在某种特定的关系。只要雇主享有对雇员进行控制或指导的权力,雇主是否行使过这种权力,并不影响对雇佣关系的认定。由此可见,“控制已成为一种法律上的虚拟标准而不是一种技术上的真实标准”[⑩]。

我国大陆学者一般认为:判断雇佣关系的标准主要有:一是双方有无雇佣合同,二是雇员有无报酬,三是雇员有无提供劳务,四是雇员是否受雇主监督。其中后两项内容是最重要的判断标准。[11]具体而言,笔者认为,判断雇佣关系是否存在应以控制理论为基础,并综合考虑以下因素。

1、雇员的选任。雇主仅对其选任的雇员的侵权行为承担侵权责任。选任可由雇主亲自为之,也可由雇主授权他人代理为之,如公司总经理的聘任及经理代表公司对员工的招聘均可认为是公司与经理、低级员工之间存在雇佣关系。

2、工作设备和工具提供者是谁。通常这些设备和工具均由雇主提供,且雇主对其享有控制权。

3、雇主对雇员的监督控制。雇主是否对雇员的行为方式,时间及地点予以指示控制。监督控制的方式随着工商业发展的变化可以是直接方式也可是间接方式,但所针对的对象一定是具体的。如出租车司机虽是由乘客选任,但其只需按乘客要求送到目的地即可,其劳务的实施并不由乘客指挥,故司机肇事损害第三人,乘客并不负责。相反,如果某人被雇为雇佣人的专职司机,受其雇主的控制、指挥而致损害于第三人,则雇主对其雇员的侵权行为负侵权责任。

4、雇主的解除权。雇员的选任与解雇均应由雇主决定。只有雇主才有权决定雇佣何种能力、何种类型的人,也只有雇主有权决定解雇何人。解除权象征着雇主对雇员的支配与控制。

总之,在理解雇佣关系时,我们应从法律概念的相对性出发,根据法律目的探求其内容范围。为了更全面、深入的理解雇佣关系,也为了更好的保护受害人以及合理分担风险,应对雇佣关系做扩张性的理解:凡客观上一方被他方所使用为其服务而受其监督的均可视为雇佣关系的存在。[12]是否存在雇佣契约,不影响雇佣关系的效力。该概念应注重雇佣关系的实质内容,即雇佣是基于控制,而非基于契约而存在。

(三)雇佣关系与相关概念的比较

我国《人身损害赔偿司法解释》第9条虽规定了雇主责任,但并未明确雇主责任的雇佣关系的判定标准和适用范围,故在司法实践中,经常出现雇佣关系与相近概念的混淆,为雇主责任的适用造成障碍。笔者将根据前文雇佣关系的判定标准的论述,分析比较雇佣关系与相关概念的的区别与联系,以期有助于司法实践相关问题的解决。

1、雇佣关系与劳动关系。目前理论界对“雇佣关系’’和“劳动关系"的关系,常有不同理解,具体分为两种,一种是雇佣关系与劳动关系并列存在,即民法上的雇佣关系是指《劳动法》调整的劳动关系范围之外的与劳动关系有类似性质的社会关系;另一种是雇佣关系包含劳动关系,即民法上的雇佣关系应包含劳动关系,至于劳动法规定的劳动关系是作为民法的特殊法规定的雇佣关系的一部分。董保华认为,劳动关系具有两个“兼容性’’:其一,劳动关系兼有平等关系和隶属关系的特征;其二,劳动关系兼有人身关系和财产关系的性质。[13]笔者赞同第二种观点,特别是在雇主责任的认定问题上。作为与雇佣关系同时存在的概念,两者的区别主要在于受国家干预的力度不同,雇佣关系被民法调整,倾向保护当事人双方的平等权利;而劳动关系被劳动法调整,倾向保护劳动者作为弱势群体的特殊利益。但这些差别只是立法层面上的,是法律对其调整手段的不同,并不是两者本质上的区别。恰恰是法律对两种关系的人为分割,才会出现人们对两个概念的认识偏差,劳动关系本质上就是雇佣关系。

2、雇佣关系与帮工关系。在我国,无偿帮工的情况在我国司法实践中设有单独的规定,《人身损害赔偿司法解释》第13条规定了“对他人无偿提供劳务的帮工人,在从事帮工活动中致人损害的,被帮工人应当承担赔偿责任。”笔者认为,雇佣关系与无偿帮工产生的委托关系本质上是相同的,无论是雇员还是帮工,都是为了雇主和被帮工人的利益,他们的雇佣或者帮工的过程往往都受到雇主和被帮工人的控制和监督。因此,在无偿帮工或雇员对第三人造成了损害时,它们所产生的法律效果是相同的,即由雇主和作为委托人的被帮工人承担赔偿责任。两者的唯一不同的是在被帮工人明确拒绝帮工,对帮工人在帮工过程中致人损害的,被帮工人原则上不承担责任。而雇主责任不存在这种免责事由。事实上,此时的帮工关系己不是法律意义上的帮工关系了。因为帮工在民法中的含义一般是指无偿、自愿、短期为他人提供劳务,是指帮工人无偿为帮被帮工人提供劳务,并未为被帮工人明确拒绝而发生的社会关系。也就是说帮工关系的成立,依据民法一般原理也需要双方的合意,如果被帮工人拒绝帮工,则双方不构成帮工关系。故基于此认为对帮工关系和雇佣关系的区别立法予以规定,实际上是在犯偷换概念的错误,在逻辑上是站不住脚的因此。因此,帮工实际上是一种特殊的雇佣关系,帮工致人损害的责任可视为雇主责任,无需成为一种独立的责任形式。

(四)实践中几个疑难问题的探讨

根据上述一般理论的指导,还可以关注到实践中的几个疑难问题。

1、雇员与独立契约人的辩析。在我国,独立契约人一般包括承揽合同中的承揽人、建筑工程合同中的承包人,运输合同中的承运人和委托、行纪、居间合同中的受托人等。而雇员则是雇佣劳动合同中的劳务提供者。一般而言,我们可通过上述有关书面合同把雇员和独立契约人区别开来。然而,在没有书面合同的情况下,如何识别雇员与独立契约人呢?从形式上看,独立契约人与雇员都是为他人提供劳务,但他们根本区别在于控制权的大小。即雇主对其行为能否进行指挥和监督,是否受雇主意志的约束与支配。独立契约人在工作中的独立性比雇员要强得多,一般不受使用人的控制,完全按照自己的知识、技能和方式等来工作。如甲将汽车交与乙修理,甲乙之间形成加工承揽合同关系。甲对汽车修理的时间、部位有控制权,但是对如何修理即修理的方式没有控制权,此时乙处于独立契约人的地位。如果乙在试车时造成第三人损害,甲对此不承担赔偿责任。如乙是甲聘请的专职汽车维修人员,甲不仅对汽车修理的时间、部位有控制权而且对修理的方式也享有控制权,此时甲乙之间就是雇佣关系。乙在试车时造成第三人损害,甲对此应承担赔偿责任。故此,控制标准也应当是识别雇员和独立契约人的最为一般的标准。在实践中,应以控制理论为原则,结合英美法的相关做法,依据下列因素来具体识别雇员和独立契约人:第一,工作对于雇主的商业行为而言是否是完整的和不可缺少的。如果是,就意味着这些工作不是临时应急的,一般应认定为雇员;第二,报酬的给付以工作时间还是以工作效果为标准,雇佣通常以工作时间的长短作为工资给付的依据,而独立契约人的报酬则以工作效果来判断;第三,工作地点、工作时间、工作进程是否由劳务提供方自行决定。一般而言,如果其能够自行决定,则为独立契约人;如果需根据对方的意思来决定,则为雇员;第四,工具和设备的提供者是谁。雇主一般要为雇员提供劳动工具和设备,但独立契约人一般是自备工具;第五,领取报酬的方式是固定的还是一次性的。雇员领取工资的方式一般是比较固定的,但独立契约人则比较自由,通常是一次领取;第六,工作的性质。如果以完成工作成果为目的,提供劳务仅仅是完成工作的手段,则为独立契约人;如果该工作的目的只是单纯的提供劳务,则为雇员。[14]

2、出借雇员的责任承担。实践中经常出现的“借工现象”,即一个雇主将他的雇员临时“借给”另一个雇主,供其支配使用。如果雇员在被借期间因执行职务给他人造成损害,那么该责任应由如何承担?笔者认为,应以控制理论为基础,并结合雇主获利情况、有无契约约定等因素综合考虑确定责任的承担方。首先,双方雇主对责任分担有约定的从约定,无约定或约定不明的,则分两种情况,如果出借方雇主没有从出借雇员这一行为中获利,则仍应适用控制理论,如果借出雇员的雇主在其雇员借出之后依然保留了监督控制权,那么赔偿责任仍由他承担;反之则由借入雇员的雇主承担责任。最为典型案例是英国的Mersey Docks and Harbour Board v. Coggins & Gritfith(Liverpool)Ltd.一案;海港委员会拥有多辆起重机,将其中一辆出租给某公司装卸货物,合同约定起重机的操作员由其提供。操作员在承租期间属承租人的受雇人,但工资仍由海港委员会支付。在装卸货物过程中,由于操作员的过失致第三人伤害。法院最终的判决是,海港委员会仍然是雇主,应负责任,因为他保留了控制起重机如何操作的权利。法院认为,最重要的事项是两个雇主之间,谁对受雇人的工作方法具有控制权,谁就负法律责任。[15]如果出借方雇主从中获利,则应由两方雇主对外承担连带责任。内部责任分担上则根据控制程度强弱、获利多少来综合确定。控制程度强、获利多,则承担责任大、反之则小。

3、一人受雇于多个雇主的责任承担。此问题可分两种情形。一是数人为了共同事务共同雇佣一人,如合伙。此种情况下,应依据控制理论,根据雇员的侵权行为受哪个雇主的指示与监督等具体情形来判断责任的归属。一般在合伙事务中,数个雇主对雇员具有统一的指示和监督的权利,所以,合伙人作为一个整体对雇员的侵权行为负连带责任,合伙人内部的责任份额可以按获利大小确定。二是数人为各自事务共同雇佣一人。与上述不同,此处数个雇主并非为了共同事务而是为了各自不同的事务共同雇佣一人。此时也应当依据控制标准,以雇员是执行哪个雇主的事务而侵害他人利益,从而确定侵权责任的承担。如甲、乙、丙三人为各自的事务共同雇佣丁,丁在完成甲的工作时致戊损害,此时对戊的损害应当由甲承担。当数个雇主指示的事务不能明确区分时,根据民法公平原则,各雇主分担替代责任。[16]

二、雇员的行为属于执行职务行为

雇主不是对雇员的所有行为都承担赔偿责任,只是对雇员的职务行为造成的 损害后果承担责任,这是各国立法所达成的共识。因此,确定雇员的行为是否属于执行职务行为,是雇主对该雇员的行为承担责任的决定性因素。然而,对雇员的行为是否为执行职务行为的判断,无论于理论还是实务都是比较复杂的,除了应确定一般的原则外,在具体的情形中,还需综合各种因素加以决定。

(一)我国大陆对职务行为界定的认识情况

在我国大陆,对域外判例学说的考察,对于职务范围的判断,几乎没有一个统一的固定的标准,各种学说理论之间也存在着一定程度上的交叉和冲突。而在司法实践领域,对雇员在执行职务时导致他人损害的案件基本上是按照以下几种情况处理:一是对具有法人资格的企事业单位和公有制单位,基本上是依据《民法通则》第34条,直接将法人和公有制单位作为诉讼主体,基本不考虑雇员即具体行为人在其中的地位和作用;二是对个体工商户、农村承包经营户、合伙组织则依照最高人民法院《民诉意见》第45条规定,并借鉴西方的替代责任的有关理论来处理实体法上的问题。三是按照共同侵权情况依各方相关当事人的过错程度分别承担相应的赔偿责任。上述状况在一定程度上造成了雇员在执行职务过程中致人损害案件在责任承担上的不一致,一定程度上反映了司法实践中处理此类案件在法律适用上的混乱和茫然。在学术界,主要存在以下看法:王利明教授主张,职务执行性应以行为之外在表现作为判断之标准,其理由有二,一是易于掌握,二是有利于保护被害人。[17]房绍坤教授认为,应以客观标准为主,同时考虑双方当事人的主观意志,凡是受雇人的行为客观上为依雇主的命令所为的行为或是为完成雇主交办的事务所为,皆为执行职务的行为;受雇人的行为虽在执行职务过程中实施,但与职责无关,则不在其内。[18]刘士国教授赞同主客观综合判断说,即认定执行职务的范围,应考虑被企业雇佣其职务上通常存在造成他人损害的危险、执行职务的行为为雇佣人支配的领域内的事务、损害行为是为执行职务所为等因素综合判断。他认为该说综合考虑诸种主客观因素,以通常与职务合理相关的事项加以判断,兼顾各方利益并符合损失社会分担的法理。[19]而张新宝教授认为,对雇员职务行为的认定,应当从行为人的主观意思和行为的客观性质两个方面折衷判断,一般说来,雇员主观上认为是执行职务的行为,而且客观上又不悖于情理,就可认定该行为是执行职务的行为。

(二)有关职务行为判断的几种学说

在大多数情况下,是很容易判断受雇人的行为是不是属于执行职务的行为,然而,在一些特殊的清形下,要做出这种判断却异常困难与复杂,不易把握,在此情况下学者们提出了各种判断标准和学说。对于职务行为与个人行为的界定标准,主要有主要有三种学说:

1、雇主主观说。以雇主的主观意思为标准,执行职务的范围应依雇主指示雇员办理的事项来决定。按照雇主意思说,雇员按照雇主的授权或指示所做的行为,就是执行职务的行为,超出雇主指示范围的行为即属于职务范围以外的行为。

2、雇员主观说。以雇员的主观意思为标准,执行职务行为原则上是雇员依雇主的授权或指示所办理的事项,但如果雇员在主观上是为了雇主的利益所实施的行为,即使违反了雇主的授权或指示,也应当认为属于执行职务的行为。

3、客观说。以雇员行为的外在表现形态为标准,如果雇员的行为在外观上表现为执行职务的形式,就应当认为是执行职务行为,而无需问雇主和雇员的意思如何。按照客观说,只要雇员的行为外观上能够被认为是执行职务的行为,即使雇员违反了雇主的指示或为了自己的利益而实施的行为,也应当认定为执行职 务行为,受害人有权向雇主请求承担赔偿责任。

根据前文论述,笔者认为,原则上可以将客观说作为职务行为的判断标准,主要理由是:

1、以雇主的主观意思来认定雇员的职务行为,将职务行为的范围仅限于 雇主所指示办理的事项,范围过于狭窄,容易使雇主以雇员的行为不属于其意思范围而予以抗辩;而以雇员的主观意思来认定雇员的职务行为,又容易使执行职务的范围任意地扩大,显得过于宽泛,令雇主承担不可意料的风险;以雇员行为的外观作为判断的标准,只要雇员的行为在外观上与执行职务有一定的联系,则认定为执行职务的行为,在形式上比较容易判断。

2、雇主责任的制度价值之一在于保护受害人的合法利益。对受害人来说, 要求雇主承担责任是基于该侵权行为从客观上表现为雇员的职务行为,而且,受害人也只可能从该行为的外在表现上来判断该行为是否为职务行为并加以证明。

3、在各国的司法实践中,大多采用行为外观的判断标准对职务行为的范 围进行扩张。例如,日本法上关于雇员的职务范围,从由“使用者与被用者的内部关系”决定转变为“以客观的行为的外形为标准进行判断”[20]因此,采用客观说符合比较法上的发展趋势。

4、我国《人身损害赔偿司法解释》第 9 条第 2 款规定:“从事雇佣活动”,是指从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或与履行职务有内在联系的,应当认定为从事雇佣活动。可见,《人身损害赔偿司法解释》对“从事雇佣活动”进行了扩大解释,对雇佣活动的范围也采用了客观标准,雇员的行为即便超出雇主的授权范围或不是出于雇主的利益,只要该行为与履行职务有内在的联系,亦可以认为是执行职务的行为。

但是在对具体案件进行认定时,笔者认为,对于职务行为的判定也不能固守单一的原则。必要时可折衷几项原则进行综合考察,在以客观标准说为基础的同时,也可对雇主和雇员的主观意思加以考虑,将那些与雇主所指示或授权的职务有合理关联的行为,以及那些为雇主的利益所实施的合理行为认定为职务行为。

(三)与履行职务有内在联系的行为的认定

雇员实施由雇主专门授权的行为,性质上显然属于职务行为。较为难判断的是,如何认定“与履行职务有内在联系的行为”。下文笔者以客观说为基础,结合审判实践对几种较为常见的与履行职务有关的行为试作分析。

1、为了雇主利益的行为。雇员的行为所追求的目的和利益对判断该行为是否在职务行为范围内至关 重要。一般认为,雇员纯为个人利益而为的行为不属于职务行为。如果雇员为了雇主利益而进行的行为,虽在履行职务之外,也应认定与履行职务有内在联系。例如,雇员在危险时刻为了保护雇主的财产而进行了一定的行为,此种行为虽然超越了其雇主对其明确授权的职务范围。但是,根据社会一般观念,以当时的情况可以推断雇主会有此种授权,英美法认为该行为是职务行为。我国实践中也有类似案例,如某公交公司售票员下班后,乘坐本公司汽车回家途中,因怀疑某乘客无票乘车,对该车售票员提示,因此与该乘客之间发生纠纷,将其打伤。此种情况下,应当认为构成职务行为。[21]

2.雇员的附从行为。雇员的附从行为,包括附属行为与辅助行为,这两种行为都是在执行职务过程中发生的,在外在表现形式上和内在关系上,都与职务行为有密切联系,所以一般认为是职务行为。

(1)雇员的辅助行为。辅助行为是雇员在履行职务过程中,为了雇主的利益,而进行的与雇主明确授权形式上不符,但实质上一致的行为。例如美国判例,一受雇于人寿保险公司的保险推销员,被派到旅游胜地参加该公司举办的会议,公司非常鼓励员工多和其他来参加会议的专家交流经验,讨论会结束后他去参加与会人员的非正式酒会,结果并没找到地点便开车返回,在路上与抛锚的车相撞,法院判决该保险公司应承担替代责任,因为该推销员去酒会,虽与公司的派遣的任务形式上不符,但有交流公司业务的商业目的所以仍属于职务范围。

(2)履行职务的附属行为。此种行为与辅助行为不同,其纯粹由雇员的个人嗜好、生活需要等所引发, 并不直接对履行职务发生作用,但通常也应当被认定为与履行职务有内在联系。例如雇员有吸烟的嗜好,在工作时吸烟,烟头起火致他人损害。有烟瘾的员工上班时吸烟这些附属行为雇主是可以预见到的,只要雇主没有明令禁止,则属于工作范围内的行为。雇员工作过程中的必要的休憩、舒适应认定为职务范围。

3、故意加害行为、借用机会行为。杨立新教授认为,雇员在执行职务过程中借用机会、故意加害,已经不再是职务行为,因此,雇主自然不必承担责任,而只能追究该实施故意侵害行为的雇员的个人责任。[22]英美法中,在1912年的Lloyd v.Grace.Smith & Co.一案中,被告是一个律师,在没有告诉被告的情况下,被告所雇佣的主管职员欺骗原告,让原告将一定财产转让给他人。判决认为,尽管该职员是在牟取自己的利益.但是他做出的此行为是处于被告的雇佣期间。因此,被告应当承担责任。[23]这一判例蕴含的精神是值得我们借鉴的。雇员以执行职务为方法、借用机会以达到个人不法目的的,因其行为与履行职务之间的内在关联,也应当认定为职务行为。例如,在医疗活动中,即便医务人员因个人目的而故意加害住院的病人,但其如果利用了其医务人员的身份,或者利用了进行医疗行为之便等;[24]上述情形下,雇主均应承担责任。总之,如果职务行为为故意加害、借用机会等侵权行为的发生提供了必要条件,如果没有职务行为提供便利则不可能实现,即是“与职务有内在联系的行为”,由雇主承担责任。如果即使没有职务行为,侵权行为也会以同样的方式发生与职务行为无关,雇主不必承担责任。

4、违反禁止行为。英美法系的判例法认为解决此问题应首先判断所禁止的行为是属于限制职务的范围或仅是该职务范围内的行为方式。[25]英国法院对此原则作了明确说明:“有些禁止是对雇员职务范围方面所做出的,而有些禁止是仅仅针对职务范围方面的行为做出的。如果雇员违反后一类禁止行为的规定,则此种违反行为仍然属于雇员职务范围内的行为,雇主仍然要对第三人承担侵权责任;而违反前一类禁止行为,则此种行为是超出雇员职务范围的一种行为,雇主不对第三人承担责任。”1975年的Rosev Plenty一案中,一位牛奶工违反其雇主 “不许搭乘”的指示,将一个学童带上彩车,并付钱给该学童,让他帮助送牛奶。该学童因牛奶工的过失驾驶受到伤害。法院认为这是一种实施雇佣的模式,牛奶工的雇主被判承担责任。此种行为实际上是违反雇主的指示而进行的擅自委托 行为。雇员为了更好的履行职务,以雇佣的方式让第三人搭乘,只是采用了错误的方式履行职务,因而仍属于职务范围之内。然而现实生活中并不容易判断雇员违反的是哪种类型,而且雇主对雇员做出的禁令一般都属于内部规定,通常不被第三人了解,原则上也不能对抗第三人。笔者认为,应根据社会一般观念来判定雇主明令禁止的行为是否为职务行为,如果某行为被雇主明令禁止,而社会一般观念并不认为是个人行为或无法判断,则仍应认定为职务行为。总之在一个合理的人无法辨别侵权行为并非雇员职务行为时,该行为不应认为是个人行为,仍应属于职务行为。

5、绕道行为。绕道行为,在英美法上专指雇员在执行职务时,为个人的目的处理私人事务而偏离原来路线的行为,是特殊的借机行为。此时致人损害时,责任应如何承担?雇员实施该侵权行为的时间、地点或路线,对判断雇员的侵权行为是否在职务范围之内具有重要的影响作用。笔者认为,对此类情况的判断不应该机械化、绝对化,应具体问题具体分析。雇员为了个人私事而偏离原来的工作路线,如果这种偏离是合理的、可预见的,或者雇员的这种行为与其职务有内在联系,则仍应属于职务范围内。绕道的合理与否,应从普通人的角度进行判断。合理的绕道行为应是以普通人的正常工作所需而为的行为。例如:雇员受雇主之指示将一批货物从甲地运往乙地,途中绕道去一个比较熟悉的饭馆吃饭休息,在此途中撞伤行人,在这种情况下,雇主就应对该雇员的侵权行为承担责任。其原因在于,吃饭是维持人之所需,所以该绕道行为与其职务活动有关,仍然属于其职务范围内的行为。但是,如果雇员绕道是为了去临近乙地的一风景区观光游览,途中撞伤行人,则不属于职务行为的范围,因为雇员的行为与其职务行为无内在的联系,也不是普通人之必需。总之,判断雇员的绕道行为是否在职务范围内,应根据该行为与职务的关联、绕道的远近、绕道的目的、对工作的影响等因素进行分析考虑。

三、雇员的行为构成侵权

侵权行为是指行为人违反法律规定的义务,侵害他人人身或财产权利,依法应承担损害赔偿等法律后果的行为。雇主责任的承担应该以雇员的职务行为构成侵权,需要承担侵权责任为前提。而雇员行为侵权中的“侵权”,既包括一般侵权也包括特殊侵权。雇员行为如果是一般侵权则包括雇员有加害行为、雇员造成他人损害、其行为和损害间有因果关系、雇员主观过错;如果是特殊侵权行为,则包括加害行为、损害事实和因果关系。[26]

(一)雇员加害行为

雇员加害行为是指雇员实施的加害于受害人的行为,既包括雇员积极的加害行为,也包括雇员不履行法定义务的消极加害行为。雇员加害行为只包括行为人自己的行为,而不包括行为人管理的物件造成损害的行为。这就是法国民法中的雇员的身份与物的管理人的身份不能兼容原则。如果是管理的物件致人损害,直接根据物件致人损害追究责任。雇员在从事职务活动时正常使用某物或使用他一贯加以控制的物,则推定雇主是该物的管理人。[27]例如,甲是某工厂的看门人,为了夜间执勤方便养了只猎犬。某日夜间,猎犬咬伤前来问路的行人,既然甲是为执勤而养狗的,应认定工厂为管理人,承担动物致人损害责任。

(二)损害事实

损害事实是产生侵权损害赔偿责任的前提,损害范围既包括人身损害,也包括财产损害,既有财产或者利益的不当减少,也有理应获得的财产或者利益没有获得。在雇主责任中,有两个问题需要注意:其一,受害第三人的范围是否包含受雇于同一雇主的其他雇员;其二,受害第三人的范围是否包含雇主。对于问题一,英国普通法认为,同一事业之受雇人就其他受雇人的侵权行为,不得向业主请求赔偿,这就是英国普通法上的“共同业务原则”。[28]但这一学说最终被废弃。台湾多数学者主张,受雇于同一雇主的其他受雇人亦属于第三人[29]。王利明认为,“第三人不包括受雇于同一雇主的其他雇员,如该雇员受害,可按照雇员致害责任原则处理”。[30]笔者认为,第三人应包括同一雇主的其他雇员。在此情况下,存在责任竞合问题,既可请求雇主承担雇主责任也可按工伤处理。从保护当事人的权利及体现私法自治原则考虑,可赋予受害雇员以选择权,由其根据认定条件的简易和赔偿标准的高低,自行选择如何追究责任。对于第二个问题,笔者认为第三人的范围也应包括雇主,只是此时雇主既是赔偿权利人又是赔偿义务人,根据债权债务因混同而消灭的原则,自然不发生损害赔偿权利义务关系;但如果行为人的加害行为因缺乏职务行为等要件而不能成立雇主责任则为一般侵权行为。

(三)因果关系

侵权行为中的因果关系是指违法行为与损害结果之间的客观关系,也就是说该损害结果是由雇员的加害行为必然引起的结果。虽然行为人履行受雇事务,而且第三人也有损失,但是行为人的加害行为与损失结果之间没有因果关系,行为人尚不必承担侵权责任,则不会成立雇主责任。

需要注意的是,雇主责任适用无过错责任原则,强调的是雇主不能以自己没有过错为由主张免责,而不是所不考虑雇员在实施侵权行为时的过错问题。对于雇员在实施侵权行为时是否须具有主观过错,笔者认为应该根据行为人侵权行为种类的不同而有所区别。具体来说:第一,如果某一加害行为的侵权责任是以过错为构成要件的,属于适用过错责任的场合,雇员在实施该行为时没有过错,则不构成侵权,雇主自然不对此行为造成的损害承担责任;第二,如果某一加害行为的侵权责任不以过错为要件,属于适用无过错责任的场合,如产品责任、高度危险作业责任、环境污染损害责任等,而雇员的职务行为又符合该责任构成要件的,则不考虑雇员有无过错,只要造成损害,雇主均应承担责任;第三,如果雇员的行为虽造成了他人合法权益的损害,但因存在特定抗辩事由,紧急避险、正当防卫情况下,其不必承担侵权责任,则雇主的责任也相应被免除。

[①]罗结珍译:《法国民法典》,中国法制出版社 1999 年版,第 388 页。

[②]王江书译:《日本民法典》,中国法制出版社 2000 年版,第 113 页。

[③]史尚宽著:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第291页。

[④] 参见梁慧星主编:《民商法论丛》(总第 22 卷), 金桥文化出版(香港)有限公司 2002 年版,第 86 页。

[⑤]同上,第 252 页。

[⑥]参见张民安《现代法国侵权责任制度研究》,法律出版社2003 年 版,第 253 页。

[⑦]同上,第 252 页。

[⑧]参见于敏《日本侵权行为法》,法律出版社1998年版,第 220 页。

[⑨]在英美法国家,除了控制标准外,还存在另外一种标准即综合标准或组织标准。根据该标准,一个侵权行为人是否是一位雇员,应该决定于他的工作对雇主的商业行为而言是否是“完整的”或“不可缺少的”,如果是,那么他就是一位雇员。参见徐爱国《英美侵权行为法》,法律出版社1999 年版,第 250 页。

[⑩] 转引自梁慧星主编《民商法论丛》(总第 22卷),金桥文化出版(香港)有限公司 2002 年版,第 86 页。

[11]参见张新宝著:<侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年版,第295页。

[12]参见曾隆兴《详解损害赔偿法》,中国政法大学出版社2004年版,第93页。

[13]董保华著:《劳动法论》,上海世界图书出版公司1999年版,第50页。

[14]参见李亚虹《美国侵权法》,法律出版社1999版,第202页;徐爱国《英美侵权行为法》法律出版社1999版,第248页。

[15]参见王泽鉴《民法学说与判例研究》,中国政法大学出版社1998版,第19页。

[16]同上。

[17]参见王利明《民法·侵权行为法》,中国人民大学出版社1993年版,第416页。

[18]参见房绍坤等《中国民事立法专论》,青岛海洋大学出版社1995年版,第266页。

[19]参见刘士国《现代侵权损害赔偿研究》,中国社会科学出版社1998年版,第312页。

[20]参见于敏《日本侵权行为法》,法律出版社 1998 年版,第 224-225 页。

[21]参见孙少森,尹飞《雇主责任构成要件之研究》,载《中国青年政治学院学报 》2006年第1期。

[22]参见杨立新《侵权法论》,吉林人民出版社2000年版,第406页。

[23]参见于敏《日本侵权行为法》,法律出版社1999年版,第256页。

[24]参见尹飞《论医疗事故侵权责任中的过错》,载张新宝《侵权法评论》第2辑,人民法院出版社2003年版。

[25]参见张民安,梅伟《侵权法》,中山大学出版社2005年版,第138页。

[26]参见张新宝《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年版,第296页。

[27]参见张民安《现代法国侵权责任制度研究》,法律出版社2003年版,第254页。

[28]史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第192页。

[29]参见史尚宽《债法总论》,中国政法大学出版2000年版,第185页,郑玉波《民法债编总论》,中国政法大学出版社2004年版,第184页。

[30]王利明著:《中国民法案例与学理研究》,法律出版社2003年版,第141页。



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